STF divulga o calendário e as pautas de julgamento para o primeiro semestre de 2021: destaque para os casos em matéria tributária

08/01/2021

O ano de 2021 se inicia com a notícia de que o Supremo Tribunal Federal seguirá julgando um grande número de casos em matéria tributária. Nesta primeira semana do ano, a Suprema Corte divulgou o calendário e as pautas de julgamento do primeiro semestre, sendo possível identificar diversas controvérsias envolvendo, sobretudo, o ICMS.

Para o mês de fevereiro, estão pautadas as ADIs 1945 e 5659, que tratam da tributação sobre softwares. A questão controvertida diz respeito, essencialmente, ao conflito de competência ativa entre Municípios e Estados para tributar os softwares pelo ISS ou pelo ICMS, respectivamente. Ambas as ADIs tiveram o julgamento iniciado em novembro de 2020, mas foram suspensas por pedido de vista do agora Ministro Presidente do STF, Luiz Fux.

Na oportunidade, o Min. Dias Toffoli, relator da ADI 5659, manifestou entendimento de que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado ou produzido sob encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e, portanto, está submetido à incidência do ISS. No mesmo sentido votaram os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Em sentido diverso, a Ministra Carmén Lúcia, relatora da ADI 1945, e o Min. Édson Fachin concluíram que os softwares só não podem ser considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Do contrário, quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, admitiu a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

Ainda em fevereiro, deve prosseguir o julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019 (Tema 1.093), que versam sobre a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) nas vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes do tributo.

No entendimento do Min. Dias Toffoli (relator na ADI) e do Min. Marco Aurélio (relator no Recurso Extraordinário), que já proferiram seus votos, a cobrança da exação, cuja materialidade foi incluída no texto constitucional pela EC 87/2015, dependeria de regramento prévio em Lei Complementar, o que, na visão dos julgadores, inexiste. Para ambos os Ministros, o Convênio nº 93/2015, do CONFAZ, não é instrumento hábil para regrar a matéria a nível nacional, de modo que a exigência da exação pelos Estados e pelo DF, exclusivamente com base no referido Convênio e em suas legislações internas, afigura-se inconstitucional.

Para abril deste ano, está pautada a ADI 4858, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, por meio da qual a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Espírito Santo questiona a constitucionalidade da Resolução nº 13/2012 do Senado Federal. Tal resolução fixa a alíquota interestadual do ICMS em 4% para bens e mercadorias de origem estrangeira ou com conteúdo de importação superior a 40%. Segundo defende a Autora da ação, a norma extrapola a competência outorgada ao Senado pela Constituição Federal para fixar as alíquotas interestaduais de ICMS, uma vez que estabelece uma discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais, bem como invade a competência do Congresso Nacional ao tratar da proteção da indústria nacional.

Ainda em matéria relativa ao ICMS, está pautado para junho deste ano o julgamento da ADI 3973, que contesta o Convênio ICMS nº 60/07, o qual autoriza os Estados da Bahia e de Rondônia a conceder isenção de ICMS na parcela da tarifa de energia elétrica subsidiada pelo governo.

Além desses temas, também estão pautadas para julgamento neste semestre as ADIs 5492 e 5737, ajuizadas pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Distrito Federal, questionando dispositivos da Lei Federal 13.105/2015 (que instituiu o Novo Código de Processo Civil), e a ADI 5186, que versa sobre o art. 739-A, § 5º, do CPC/73 (norma replicada no CPC/2015, e que impõe ao devedor que, ao alegar excesso de execução em sede de embargos, deve indicar na petição inicial o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar da ação). Tais controvérsias, muito embora relacionadas à matéria processual, têm indubitável impacto nas demandas tributárias.

Como se vê, o Supremo seguirá a tendência do ano passado e continuará a julgar controvérsias tributárias em grande volume neste ano de 2021, iniciando o ano com ênfase para discussões envolvendo o ICMS. A pauta deste primeiro semestre se mostra muito relevante para os contribuintes desse tributo.

O Escritório permanecerá atento e acompanhando o andamento desses e outros julgamentos na Suprema Corte, como de costume, e fica à disposição para esclarecimentos sobre as matérias antes referidas.

Luis Carlos Fay Manfra

Advogado na Pimentel & Rohenkohl Advogados

OAB/RS 103.342

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