Insegurança jurídica tributária na industrialização por encomenda

09/07/2021

O elevado número de operações diárias de industrialização por encomenda demonstra a relevância de uma maior precisão em sua tributação, a qual vem, há algum tempo, causando incerteza e insegurança jurídica aos contribuintes. Tal operação caracteriza-se mediante o fornecimento e remessa de matéria-prima do sujeito contratante ao estabelecimento industrializador para que este realize determinado procedimento, tal qual o acondicionamento ou o beneficiamento de algum bem.

Acontece que, a tributação neste tipo de situação é imprecisa e vem gerando uma série de divergências jurídicas em sua interpretação, havendo, inclusive, certo embate entre os possíveis entes políticos arrecadatórios (Estados com o ICMS x Municípios com o ISS).

Em uma primeira análise, poderia simplesmente ser afirmado que sobre a industrialização por encomenda incidiria o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), conforme consta no subitem 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, para alguns serviços elencados, como, por exemplo, acondicionamento e beneficiamento já mencionados.

Em contrapartida, também haveria como se sustentar a incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), uma vez que, dependendo da operação, a industrialização por encomenda pode significar apenas uma etapa da circulação do bem industrializado, que posteriormente será destinado à venda.

Via de regra, em tal situação, o ICMS fica suspenso pelos Estados quando da remessa dos insumos pelo sujeito contratante e do respectivo retorno simbólico, sob a ótica de que as operações destacadas significariam apenas etapas intermediárias da industrialização.

Diante deste impasse, o STF, em determinadas situações, chegou a analisar o tema, rechaçando a incidência do ISS na industrialização por encomenda nos casos em que o bem industrializado retornar à circulação, visto que tal situação representaria apenas uma fase do ciclo da cadeia de produção do bem (ADI 4389/DF & RE 606.960/ES). Por consequência, evidenciou-se que, caso a industrialização ocorra exclusivamente para apropriação e uso do bem pelo sujeito contratante, sendo este o consumidor final, haverá então a incidência do imposto municipal e não mais do ICMS.

Tais decisões serviram para auxiliar o esclarecimento acerca da questão relativa à tributação na industrialização por encomenda, servindo como baliza para questionamentos relativos à incidência tributária nesta operação. Todavia, o entendimento ainda não está consolidado e vem gerando muitas incertezas.

Desse modo, com o intuito de solucionar definitivamente o conflito, a Suprema Corte irá analisar em sede de repercussão geral, em data ainda não definida, a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria (Tema 816 – STF), o que demonstra a permanência na incerteza quanto ao recolhimento do tributo adequado.

De toda maneira, espera-se que o deslinde do caso ocorra em sentido harmônico ao das decisões já proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, atraindo, então, a incidência do ICMS aos casos em que a industrialização do bem representar apenas uma etapa da cadeia da circulação de mercadoria, enquanto o ISS ficaria caracterizado tão somente nas circunstâncias em que o sujeito contratante da prestação for o próprio consumidor final do produto industrializado.

Rafael Haetinger Silber

Advogado na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados

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