TEMA 745 – STF reconhece inconstitucionalidade das alíquotas majoradas do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação

26/11/2021

Na última segunda-feira (22/11), o STF avançou no julgamento do Tema nº 745 (RE n

º 714.139), em que se discute a constitucionalidade da exigência de alíquotas majoradas sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação – como telefonia e internet, por exemplo.

O ICMS, por uma imposição constitucional, pode ser seletivo em função da essencialidade dos produtos ou serviços. Ou seja, diferentemente do IPI, em que a seletividade é uma imposição, no caso do ICMS, podem os Estados optar por adotar uma sistemática seletiva de tributação, conforme a natureza dos produtos ou serviços. No entanto, ao optarem pela metodologia seletiva, esta deve observar o critério da essencialidade. Isso significa que uma mercadoria ou um serviço essencial não podem ser tributados de forma mais gravosa do que produtos e serviços supérfluos.

O argumento central dos contribuintes, acolhido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, é justamente o de que, tratando-se a energia elétrica e os serviços de comunicação de utilidades essenciais (inclusive por disposição legal, que as elencam como tais), não poderia o Estado de Santa Catarina (o recurso representativo se origina de um caso daquele Estado) exigir a alíquota de 25% sobre tais utilidades (a mesma exigida sobre produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas e cosméticos), a qual é superior à alíquota geral de 17%.

A votação foi unânime pelo reconhecimento da inconstitucionalidade quanto ao serviço de comunicação, e por maioria em relação à energia (tendo votado em sentido contrário, nessa parte, os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso).

O Min. Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que ela só passasse a ter eficácia a partir do próximo exercício financeiro, resguardados os contribuintes que já possuíssem ação ajuizada até a data da véspera da publicação da ata de julgamento, e foi acompanhado pelo Min. Nunes Marques.

Em um primeiro momento, parecia que o julgamento havia sido encerrado, mas sobreveio movimentação processual indicando que houve, em verdade, suspensão, para que haja prosseguimento e deliberação específica sobre o tema da modulação de efeitos pelos demais Ministros. Essa votação teve início na data de hoje, também em plenário virtual, mas houve um pedido de vista pelo Min. Gilmar Mendes. Lembra-se que, para a adoção da medida de modulação, é necessário quórum qualificado de 2/3 dos Ministros.

Em síntese, portanto, muito embora já haja posicionamento firmado pela inconstitucionalidade da exigência, ainda não houve propriamente a conclusão do julgamento. Diante disso, orienta-se àqueles contribuintes que eventualmente ainda não tenham proposto ações sobre o tema, que procurem suas assessorias jurídicas, a fim de evitar serem atingidos por eventual modulação de efeitos sobre essa decisão.

O Escritório está à disposição para qualquer esclarecimento sobre o tema.

Luis Carlos Fay Manfra

Advogado Tributarista na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados

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