Definida modulação de efeitos, com ressalva às ações anteriores a 15/03/2017, e (rea)firmado o entendimento pela exclusão do ICMS destacado
Na tarde de ontem (13/05), o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão que reconheceu, em repercussão geral, a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69). A apreciação do recurso, oposto pela União há mais de 4 anos, encerrou mais um capítulo do litígio entre a Fazenda Nacional e os contribuintes envolvendo essa matéria.
Dentre os temas levantados pela União no referido recurso, os que suscitavam maior debate e apreensão por parte das empresas eram (i) a discussão envolvendo qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições (se o destacado nas notas fiscais ou se o efetivamente recolhido em cada competência) e (ii) o pedido de modulação de efeitos.
Sobre o primeiro tema, argumentava a União que não estaria claro na decisão qual seria o ICMS a ser excluído da base tributável pelo PIS e pela COFINS, e defendia que, para este fim, deveria ser considerado aquele efetivamente pago pelo contribuinte ao final de cada competência, após a apuração de créditos e débitos do imposto estadual. Com base nessa interpretação, o benefício econômico advindo da decisão reduziria drasticamente e, para muitos contribuintes, poderia se tornar até inexistente, a depender da natureza das operações desenvolvidas. No entanto, prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não havia vício a ser sanado no acórdão quanto ao ponto, e de que o ICMS a ser decotado da base imponível das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais de venda.
Já sobre o pedido de modulação dos efeitos da decisão, firmou-se, também por maioria, o entendimento de que devem ser atribuídos de efeitos prospectivos à decisão, a partir de 15 de março de 2017 (data do julgamento do recurso extraordinário), mas ficando ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até aquela data.
Na prática, portanto, os contribuintes que propuseram ações discutindo a matéria até 15/03/2017, poderão ser ressarcidos dos valores indevidamente recolhidos a maior com base no entendimento firmado no Tema 69, desde os cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação. Já os contribuintes que propuseram as ações após a referida data, somente poderão buscar ressarcimento dos valores recolhidos a tal título a contar desse marco temporal de 15/03/2017. Para o futuro, isto é, para as competências vincendas, não há restrição, de modo que os contribuintes que tenham obtido decisão judicial para deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente da data do ajuizamento da ação, poderão dela se valer.
Uma questão que não ficou claramente definida diz respeito àqueles contribuintes que propuseram ações após 15/03/2017 e que tiveram decisões judiciais já transitadas em julgado assegurando-lhes o direito à restituição dos valores indevidamente pagos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ocorre que, nessa hipótese específica, há coisa julgada formada entre as partes (contribuinte e União), o que, em princípio, deve prevalecer mesmo diante da modulação de efeitos no Tema 69.
A rigor, o direito reconhecido em juízo e acobertado por coisa julgada somente pode ser revisado mediante ajuizamento de ação rescisória pela União, a qual tem o prazo de 2 anos para ser proposta (a contar do trânsito em julgado da decisão rescindenda). Além disso, o próprio cabimento da ação rescisória é questionável diante das circunstâncias que se apresentam, pois, conforme a Súmula 343 do STF, não é passível de rescisão a decisão baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais e proferida em harmonia com a jurisprudência do STF, mesmo que ocorra alteração posterior. No caso dessas decisões – proferidas em sentido favorável aos contribuintes, em ações propostas após 15/03/2017 e já transitadas em julgado –, o fato é que foram tomadas à luz do entendimento firmado pelo STF em repercussão geral e sem que houvesse qualquer restrição temporal (que não o prazo prescricional) quanto ao direito à restituição dos valores indevidamente pagos.
Outro ponto que também poderá vir a ser discutido é a (im)possibilidade de a Fazenda vir a cobrar valores de PIS e COFINS sobre o ICMS eventualmente não pagos por contribuintes em período pretérito ao referido merco temporal, na eventualidade de não estarem esses contribuintes amparados por decisão judicial ou estarem amparados por decisão judicial proferida em ação ajuizada após 15/03/2017.
Aguarda-se, ainda, a publicação do acórdão para que se possa aferir os exatos termos da decisão, mas o que se pode afirmar, por ora, é que não há mais dúvida acerca de qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições e acerca do direito dos contribuintes que propuseram ações antes de 15/032017 de obterem a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Confira-se, adiante, uma breve síntese de como se posicionou cada Ministro a respeito desses dois temas:
Minª. Cármen Lúcia (Relatora): Votou pela exclusão do ICMS destacado e pela modulação de efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvado o direito ao reembolso dos contribuintes que já haviam proposto ação nessa data.
Min. Nunes Marques: Votou pela exclusão do ICMS recolhido e, quanto à modulação, acompanhou à relatora, pela atribuição de efeitos prospectivos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Min. Alexandre de Moraes: Acompanhou integralmente o voto da relatora, posicionando-se pela exclusão do ICMS destacado e pela modulação a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Min. Édson Fachin: Votou pela exclusão do ICMS destacado e posicionou-se de modo contrário à modulação dos efeitos.
Min. Roberto Barroso: Votou pela exclusão do ICMS efetivamente recolhido e, quanto à modulação dos efeitos, acompanhou a relatora, pela atribuição de efeitos prospectivos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Minª. Rosa Weber: Votou pela exclusão do ICMS destacado e posicionou-se de modo contrário à modulação dos efeitos.
Min. Marco Aurélio Mello: Votou pela exclusão do ICMS destacado e posicionou-se de modo contrário à modulação dos efeitos.
Min. Gilmar Mendes: Votou pela exclusão do ICMS efetivamente recolhido e, quanto à modulação, acompanhou a relatora, pela atribuição de efeitos prospectivos a partir de 2017.
Min. Ricardo Lewandowski: Acompanhou integralmente o voto da relatora, posicionando-se pela exclusão do ICMS destacado e pela modulação a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Min. Dias Toffoli: Acompanhou integralmente o voto da relatora, posicionando-se pela exclusão do ICMS destacado e pela modulação a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Min. Luiz Fux (Presidente): Acompanhou integralmente o voto da relatora, posicionando-se pela exclusão do ICMS destacado e pela modulação a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações já propostas nessa data.
Ao final, portanto, restou (rea)firmado e entendimento de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais, por maioria de 8 votos, contra 3 votos pela exclusão do ICMS recolhido, e, em relação à modulação dos efeitos, formou-se maioria, também por 8 votos, pela atribuição de efeitos prospectivos à decisão, a partir de 15/03/2017, com a ressalva às ações já propostas até aquela data, contra 3 votos desfavoráveis à modulação.
O Escritório está monitorando a publicação do acórdão dos embargos de declaração e fica à disposição para quaisquer esclarecimentos a respeito da matéria.
Luis Carlos Fay Manfra
OAB/RS 103.342
Advogado na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados
