Após pedido de vista do ministro Dias Toffoli, foi suspenso o julgamento no Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da chamada norma geral antielisiva, prevista no artigo 116 do Código Tributário Nacional. O caso estava sendo analisado no Plenário virtual da Corte. Até o momento, cinco ministros votaram pela constitucionalidade da norma e dois contra.
A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), para questionar o parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 104/2001, que alterou o CTN. A norma acrescentada permite que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negócios jurídicos praticados para ocultar a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos que o constituem.
Para a CNC, o efeito prático da norma é a eliminação da possibilidade dos contribuintes de fazerem o legítimo planejamento tributário.
À época da aprovação da lei complementar, o antigo Ministério da Fazenda argumentou que a norma seria necessária para combater a elisão fiscal — ou seja, procedimentos para diminuir o peso da carga tributária.
Até o momento, prevalece o entendimento da relatora, ministra Cármen Lúcia, em negar o pedido da CNC. Ela já foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Marco Aurélio (este já aposentado).
De acordo com a ministra, o fato gerador ao qual a norma se refere é aquele previsto em lei. Assim, continua sendo necessária a configuração de fato gerador “que, por óbvio, além de estar devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado, fazendo surgir a obrigação tributária”.
Cármen explicou que a autoridade fiscal tem permissão “apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado”.
A CNC alegava que a norma retiraria incentivo e proibiria o planejamento tributário. Porém, segundo a relatora, o dispositivo não impede o contribuinte de buscar economia fiscal pelas vias legítimas e evitar licitamente a ocorrência de fato gerador. Além disso, o agente fiscal não estaria autorizado a definir fato gerador e aplicar tributo sem previsão legal.
A divergência foi aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, que havia pedido vista dos autos em junho do último ano. Para ele, a desconsideração prevista pela norma “não caberia a qualquer autoridade administrativa”, mas sim ao Judiciário. O ministro indicou que o artigo 168 do Código Civil atribui a um juiz a competência para declarar a nulidade de ato ou negócio jurídico. Alexandre de Moraes acompanhou seu voto.
ADI 2.446
Fonte: Conjur
