Nesta quarta-feira, 5 de janeiro de 2022, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar (LC) n° 190, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS em operações de vendas interestaduais destinadas a consumidor fiscal localizado em Estado diverso daquele em que está estabelecido o vendedor do produto.
A promulgação da LC n° 190/2022 remete ao julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI n° 5.469 e do RE n° 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral), ainda em 2021, quando a Corte reconheceu que o DIFAL somente poderia ser cobrado pelos Estados após a edição de lei complementar veiculando as normas gerais para a arrecadação do referido tributo – o que inexistia até então. Naquela ocasião, o STF declarou a inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio n° 93/2015 do CONFAZ, com base no qual os Estados vinham cobrando o DIFAL desde 2015, em atenção às disposições trazidas pela EC n° 87/2015. Não obstante, a fim de evitar prejuízos aos Entes Federativos, o Supremo modulou os efeitos de sua decisão para 2022, permitindo a cobrança do DIFAL até 31 de dezembro de 2021, ainda que sem lei complementar, salvo quanto aos contribuintes que já tinham ações ajuizadas para afastar a exigência desse imposto.
Frente a esse contexto, como a publicação da lei complementar dispondo sobre as normas gerais para a regulamentação do DIFAL ocorreu apenas em 2022, surgiram alguns questionamentos a respeito da vigência de suas disposições. Nessa esteira, convém sublinhar que o art. 3º do diploma legal em questão expressamente prevê que os efeitos advindos da regulamentação da cobrança do DIFAL devem respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, o que significa que a LC n° 190/2022 não produzirá efeitos antes de transcorridos 90 dias contados da data de sua publicação. Há, portanto, uma lacuna no tocante à cobrança do DIFAL entre 1º de janeiro de 2022 e 5 de abril de 2022.
Para além disso, o fato de a LC ter sido publicada já no curso deste ano também abre margem para a discussão atinente à observância ao princípio da anterioridade anual, debatendo-se a possibilidade de cobrança do DIFAL só possa vir a ocorrer a partir de 2023. Veja-se que houve uma alteração em relação à redação original do Projeto de Lei, que fazia menção às anterioridades anual e nonagesimal, para contemplar, supostamente, apenas a segunda, na redação que foi aprovada. Ocorre que a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal, faz referência expressa à observância, também, ao art. 150, III, ‘b’, que trata do princípio da anterioridade anual. Nesse sentido, se a regra da noventena é aplicável (como expressamente posto na própria LC nº 190/2022), não se verifica qualquer razão para que a regra da anterioridade de exercício também não o seja.
À vista disso, o escritório está à disposição para avaliar as medidas cabíveis a fim de resguardar o direito do contribuinte de não recolhimento desse tributo no exercício fiscal do corrente ano.
Giulia C. Scheuermann
Advogada Tributarista na Pimentel e Rohenkohl Advogados Associados
