Diversos municípios exigem o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) quando da ocorrência de importação de serviço proveniente do exterior (serviço iniciado e concluído fora do País). Juridicamente, há diversos problemas nesta exigência.
Primeiro, a Constituição Federal não prevê que os Municípios possam instituir o ISS sobre esta materialidade. E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reputa como necessária expressa autorização constitucional para casos de tributação sobre importação.
Segundo, esta exigência conflita com as normas da Constituição sobre o ISS, que estabelecem, por exemplo, que o imposto incide sobre a prestação do serviço e que o contribuinte é o prestador do serviço. Já a exigência do ISS na importação acaba por onerar a contratação do serviço e por atribuir ao tomador, como “substituto”, a condição de contribuinte.
Terceiro, a exigência viola o princípio da territorialidade, segundo o qual apenas poderão sofrer a incidência do ISS de um município os fatos ocorridos nos limites geográficos do próprio município. A exceção a este princípio necessitaria de expressa previsão constitucional ou de tratado internacional.
O STF não possui até o momento entendimento a respeito do tema. Não obstante, em dezembro de 2021, a Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 688223, se debruçou de modo inicial sobre o assunto. Neste julgamento, se discutiu se haveria incidência de ISS ou de ICMS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada, tendo-se definido de modo vinculante pela incidência do ISS.
No recurso do contribuinte, foi trazido como alegação adicional que os softwares importados pela empresa não sofreriam a incidência do ISS. Entendeu a Corte, sem caráter vinculativo, que haveria a incidência do ISS neste caso. Todavia, a fundamentação da decisão limitou-se à análise da incidência do princípio do destino (desoneração da exportação e oneração da importação), sem o exame dos argumentos centrais do debate, tais como os expostos no presente artigo.
A análise da matéria pelo STF, ainda que inicial, revela que a discussão efetivamente possui natureza constitucional e que possui condições de amadurecimento perante a Corte e, eventualmente, de julgamento favorável aos contribuintes.
Vinícius Krupp,
Sócio na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados.
