O adicional da COFINS-Importação, exação implementada pela primeira vez ainda no ano de 2011, por meio da MP nº 540/2011 (à época, no patamar de 1,5%), sofreu diversas modificações, perdas de vigência e reinstituições com o passar dos anos.
A sua última instituição se deu por meio da Lei nº 13.670/2018, que previu a incidência do adicional de 1% apenas até a data de 31/12/2020. Portanto, não tendo havido prorrogação, a partir de 1º/01/2021, o adicional não possui mais base legal para ser exigido pela União.
Essa exação foi implementada como uma contrapartida à desoneração da folha de pagamentos, de modo que, até então, a desoneração e o adicional sempre caminharam juntos. No último ano, a MP 936/2020, posteriormente convertida na Lei nº 14.020/2020, ao tratar do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda, não previu nem a desoneração, nem o adicional. No entanto, o Congresso Nacional acabou incluindo previsão para a prorrogação das duas medidas durante a tramitação da conversão da MP em Lei.
O Poder Executivo vetou ambas as inclusões, mas o veto sobre a desoneração da folha foi derrubado pelo Congresso, de modo a prorrogá-la. Já o veto sobre o adicional de 1% foi mantido, e o adicional seguiu sem prorrogação, perdendo eficácia em 31/12/2020.
Esse descasamento entre adicional da COFINS-Importação e desoneração da folha poderá levar a União a pretender reinstituir o primeiro. Todavia, a anterioridade nonagesimal deverá ser respeitada, pois não se estará diante de (simples) prorrogação, mas de nova instituição da exação. Na prática, caso o Governo venha a instituir novamente o adicional por meio de Medida Provisória, e o faça sem respeitar a noventena, os contribuintes terão argumento sólido para questionar a constitucionalidade da exigência nos primeiros noventa dias.
Em 2017, situação similar ocorreu, quando o Governo editou a MP 774/2017, revogando o § 8º do art. 21 da Lei nº 10.865/04, que previa o adicional, e alguns meses depois editou a MP 794/2017, revogando a anterior MP e, com isso, reinstituindo, de imediato, o adicional de 1%. Na oportunidade, os TRFs e o próprio STJ proferiram diversas decisões em favor dos contribuintes, no sentido de que a anterioridade nonagesimal deveria ter sido observada.
Portando, caso isso ocorra novamente – isto é, caso haja nova instituição de adicional de COFINS-Importação com exigência de imediato –, os contribuintes
impactados podem propor discussão judicial visando à observância da anterioridade nonagesimal.
O Escritório está monitorando o tema e fica à disposição para quaisquer esclarecimentos a respeito da matéria.
Luis Carlos Fay Manfra Advogado na Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados
OAB/RS 103.342
